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律师介绍

张天祥律师 张天祥,男,中华全国律师协会会员,辽宁省刑法学会理事,东北农业大学大连校友会副会长,辽宁住邦律师事务所副主任律师,大连狮子会382区童善服务队法律委员会主席。自2005年开始从事法律工作,具有丰富扎实的办案经验... 详细>>

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律师姓名:张天祥律师

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成功案例

分析一起非法经营案

一、基本案情

2003年8月27日3时许,汪某在未办理任何证件的情况下,以84,000元(本人供述)的价格从福建省非法购买“红云”牌香烟84件,藏匿于某市建材公司仓库内,伺机销售。同年9月4日,公安局工作人员至上述地点,缴获“红云”牌卷烟66件,货值金额224,400元(同类合格产品的市场中间价格)。经烟草质量监督检测站鉴定,上述卷烟均系假冒商品。

二、分歧意见

对汪某上述行为构成非法经营罪不存在争议,但在认定非法经营的数额时产生分歧意见。一种意见认为:非法经营数额应为84,000元。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》个人非法经营数额在五万元以上的应予追诉。这里的经营数额没有具体司法解释,从字面上理解应当是交易数额,即84,000元。一种意见认为非法经营数额应为224,400元。笔者同意第二种意见。

三、评析意见

本案中,汪某购进“红云”牌香烟后,还没有销售就被查获,没有实际销售价格,存在如何计算非法经营额的问题,并且此类案件的非法经营数额刑法没有做出明确规定,目前也没有相应的司法解释,因而对经营数额应当如何认定会有不同的认识和理解。

笔者认为,本案汪某购买的“红云牌”香烟经鉴定为假冒商品,实际上属于伪劣产品;即使汪某不明知其所购买的卷烟是伪劣产品,其行为与购买伪劣产品尚未销售的行为在社会危害性上性质相同,对于性质相同的案件应当按照同一的处理原则处理。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》:伪劣产品尚未销售的,以涉案商品的货值金额定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构确定。该司法解释规定的货值金额的计算方法同样适用于非法经营商品的“货值金额”的计算。再者,虽然汪某供述以84,000元的价格购进卷烟,但汪某在刑事诉讼中的地位决定了其供述带有两种可能性:既可能是真实的,也可能是虚假的,并且没有其他证据证实他的供述。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。”同时,从汪某购进卷烟的目的看,要实现销售营利就不可能以购进价格进行销售。

因此,汪某非法经营假烟的金额应以此种香烟的市场中间价格计算,即224,400元。



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