大连著名律师之生民权、健康权二审上诉状 作者：张天祥律师     时间：2017-03-12    来源：互联网

上诉人（原审被告）：上海金浦装潢工程有限公司，住所地：上海市浦东新区绿科路90号1幢3层。

法定代表人：薛广生，系该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：刘子先，男，汉族，1962年5月2日生，住址：安徽省太和县蔡庙镇前公李村委会中心汪村36号。

身份证号：342123196205024872。

原审被告： 大华集团大连置业有限公司，住所地：大连市高新技术产业园区凌水街道庙岭村红凌路669号201室。

  法定代表人：金建明，系该公司董事长。

    上诉人因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（ 2015）甘民初字第02609号民事判决，现提出上诉。

上 诉 请 求

1、撤销原审判决依法改判或发回重审；

2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上 诉 理 由

（一）原审法院的程序及对案件事实认定错误。

1、通过大连市公安局高新园区公安分局凌水派出所对案外人史海林、郭世锋所做的调查询问可以得出，案涉工地老板为张志刚，史海林郭世锋及丁斌都是受张志刚雇佣。

 2、原审原告提供的工资条记载：“今从张志刚处领取11月份工资1.5天（1.5*180=270），工资5天（5*180=900）共计270+900=1170,壹仟壹佰柒拾圆整，收款人：刘宇（刘子先之子），落款：郭世锋。2011年12月15日”。从上述工资条上我们也能得出，原审原告是受雇于案外人张志刚，而非上诉人。

  从上述证据上我们可以得出，案涉工地的实际施工人是案外人张志刚，原审原告及丁斌、史海林、郭世锋等人都是受雇于案外人张志刚，所以原审原告应当向案外人张志刚主张权利，最后承担责任的主体也是案外人张志刚，而非本案上诉人，所以原审法院应当依职权追加张志刚为被告人。

 （二）原审法院适用法律错误。

1、一审中原审原告提供了工资结条，拟证明原审原告与上诉人之间存在劳动关系及原审原告收入情况。

2、原审法院在上诉人无法提供与张志刚之间的承包协议的情况下推定上诉人为案涉工程的实际施工方，工程的施工人员的招聘、岗位安排等均应尤其负责和管理，从而认定原审原告与上诉人之间是雇佣关系，是错误的。

因为如果原审法院推定上诉人为实际施工方，原审原告的招聘、岗位安排等均应尤其负责和管理，那么在上诉人为合法用工主体，原审原告主张存在劳动关系及工资按月支付的情形之下，原审法院理应认定原审原告与上诉人之间存在劳动关系，而非雇佣关系。

 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条 第三款的规定：属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 所以原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，认定上诉人承担雇主责任是错误的法律适用。

  (三)如果二审法院认定一审法院适用法律正确，那么在认定上诉人承担90%的赔偿责任也显失公平。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一第一款规定：雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

  此司法解释出的施行时间为2004年5月1日，但在2013年1月1日《刑事诉讼法》修改之后，雇员因第三人侵权，第三担任承担刑事责任的情况下，雇主的追偿权根本无法完全行使，就本案来说，如果上诉人行使追偿权，根本无法就残疾赔偿金一项行使追偿权，

  所以在原审原告存在重大过失及上诉人无法完全行使追偿权的情形之下，判决上诉人承担90%的赔偿责任显失公平。

  （四）原审法院按照大连市城镇常住居民标准计算损害赔偿费用证据不足。

原审原告仅提供了2010年10月21日核发的居住证、无法证实真伪的租房合同及受伤时的工作场所，无法证明其经常居住地和主要收入来源地均为大连市，所以有关损害赔偿费用不应当根据大连市城镇居民的相关标准计算。

 综上所述，上诉人申请二审法院撤销原审判决依法改判或发回重审以维护上诉人的合法权益。

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