大连工艺品诈骗罪之法律意见 作者：张天祥     时间：2022-04-06    来源：互联网

大连市甘井子区人民检察院：

   辽宁明相律师事务所张天祥律师接受刘**母亲的委托,担任犯罪嫌疑人刘**的辩护人。为更好履行职责，维护犯罪嫌疑人合法权益，在接受委托后，第一时间会见了刘**,并查阅了相关材料，现结合案情，提交法律意见如下，请予以支持采纳：

  辩护人认为，犯罪嫌疑人刘**不构成诈骗罪，请求检察院依法作出不起诉决定,具体理由如下:

一、本案不宜认定为犯罪集团

     刘**等人若构成诈骗犯罪集团，必须有共同诈骗的犯罪故意，并在该共同故意之下共同实施诈骗行为。但本案中，刘**等人，不存在犯罪集团所要求的共同故意和共同行为。

   1、公司建章立制，严禁员工违规销售。

   自公司成立以来，先后制定多项规章制度，严格规范员工销售行为。如要求员工入职时，承诺不采取“虚构商品升值空间、冒充拍卖行、承诺回购”等虚假方式进行销售。对员工的销售通话予以录音，并设立质检部抽查，发现有违规行为的，召开全员大会予以通报批评、罚款。公司派人随机回访客户，市场部员工送货时也随机回访，以确认销售人员是否有违规销售行为。 

  2、公司派人随机回访，以防止销售人员违规销。

    宝和利臻公司专门派人抽查销售人员的电话录音，只要发现有违规销售行为，立即上报给公司，按照公司规定予以处罚，被查到的员工，均被依规定处罚。

    公司也派人进行销售监督、回访职责，一旦发现销售人员违规销售，就立刻停止相关订单的配送。并对没经济能力有问题的客户，不准销售，客户已经下的订单，取消不准配送。

    3、以个别销售人员偶尔的违规销售行为，推断刘**等人具有诈骗的共同故意和行为，是错误的

     公安机关将刘**等人抓捕，显然是认定为犯罪集团的逻辑，是以个别员工偶尔的违规销售行为，推定该员工所有的销售行为都违规，推定宝和利臻公司所有员工的销售行为都违规，推定公司所有的规章制度只是掩盖犯罪的表面形式，最后推定全体员工违规销售，具有诈骗犯罪的共同故意和行为。

    该逻辑本末倒置，显然是错误的。

    集团犯罪作为一种组织化的犯罪，是自上而下的组织体系，首先要有集团的组织者、领导者，他们具有犯意，然后再纠集、组织、指使他人实施犯罪行为。因此，认定犯罪集团，应坚持自上而下的逻辑，而不是相反。

     本案中，只是少数员工偶有违规销售行为，还不一定销售成功，以其偶尔的违规推定其所有销售行为都违规，显然是错误的。再将该情况类推到公司全体人员，更错上加错。

    更为重要的是，违反公司规定和犯罪，是截然不同的两个概念。违规不代表构成犯罪，刘**等人被指控的销售行为，不管违规与否，都不构成诈骗犯罪。既然不构成犯罪，当然也不存在所谓的犯罪集团。

二、被害人基于对收藏品的客观判断和自己的爱好、需求，自愿、自主购买，且没有任何经济损失；刘**没有虚构、隐瞒收藏品的客观情况，其销售行为不会使客户产生错误认识，更没有欺骗、非法占有他人财产。

   认定刘**的行为构成诈骗罪，不但要求刘**实施了隐瞒、虚构收藏品的客观情况、误导客户的欺诈行为，还要求客户因被欺诈而购买收藏品，遭受财产损失，刘**也因此非法占有了客户的财产。但本案中，被害人是基于自身的客观判断、爱好、需要和收藏预期，自愿、自主购买收藏品，没有经济损失，刘**虚构、隐瞒藏品客观情况，更没有欺骗、非法占有他人财产。

 1、被害人关注收藏品市场，主动电话咨询，具有购买收藏品的经验。

 2、被害人认可其购买的收藏品及其价值，没有遭受经济损失。

 3、送货上门、验货付款的配送制度、无理由的退货制度，证明被害人是自愿、自主购买，证明刘**没有非法骗取、占有他人财物。

三、刘**仅为公司普通业务人员，虽然公司给其命名为团队经理，但她只管理几个人，仅拿到过一个月的团队提成，如果认定其构成犯罪，显失公平。

认定是否构成犯罪要求主客观相一致而非仅仅是客观方面符合犯罪的外在表现形式。结合本案，诈骗罪主观上只能是直接故意。如果认定刘**构成犯罪，那么也就意味着各被告人明知是诈骗行为而仍达成合意予以实施，但综合全案，我们无法推定刘**知道公司在进行违法犯罪活动而仍然积极参与。除非法律赋予劳动者在应聘时有义务或者职责对所应聘单位的经营活动进行合法性审查，显然作为劳动者没有该等法定义务。

   本案中，刘**的基本工资为4000元，个人业绩提成为百分之几，团队提成为千分之几，销售不规范还要被罚款，这么严苛的管理和吝啬的提成制度，很难让一名普通大学毕业的学生，将其所从事的工作和犯罪联系起来，如果认定刘**的销售行为构成犯罪，对她来说是极不公平的。

   综上，辩护人认为，公安机关指控刘**销售虚假产品或虚假包装产品构成犯罪的问题，但辩护人认为认定涉案产品虚假或包装虚假的证据尚未达到确实充分的程度，指控刘**构成诈骗罪证据不足，辩护人恳请贵院对刘**做出不起诉决定。

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