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律师介绍

张天祥律师 张天祥,男,中华全国律师协会会员,辽宁省刑法学会理事,东北农业大学大连校友会副会长,辽宁明相律师事务所主任,具有丰富扎实的办案经验,多次接受大连晚报及大连电视台的采访, 张天祥律师认为维护当事人的权利才是律... 详细>>

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律师姓名:张天祥律师

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成功案例

大连刑事律师之非法经营烟草案件不起诉

2019年的8月份,接到一个非法经营烟草的刑事案件,当时分析完案件以后,张天祥律师就觉得本案不应该被立案侦查,更没有必要提起公诉,但鉴于接到委托时候本案已经到了检察院阶段,所以张天祥律师第一时间与公诉机关的办案人联系,并提交了法律意见,并把自己对此案的理解与检察官进行了交流,最后,检察院下了不起诉决定书,现在,我把法律意见一并附上。

关于犯罪嫌疑人郭某非法经营一案的几点法律意见

大连市西岗区人民检察院:

在审查起诉阶段,受犯罪嫌疑人郭某琴的委托,及辽宁住邦律师事务所的指派,担任犯罪嫌疑人的辩护人,接受委托后,本律师依法到贵院查阅了全部案卷材料,并对案卷材料进行了认真、仔细的研究和分析,使得辩护人对于案件性质有了进一步的认识,基于此,辩护人提出以下法律意见,仅供贵院审查起诉时予以考虑:   

一、关于非法经营罪的法律特征及相关解释及最高院批复

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

【最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释】

第一条  违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第三条 非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)非法经营卷烟二十万支以上的;

(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(二)非法经营卷烟一百万支以上的。

最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复2011年5月6日 (2011)刑他字第21号

江苏省高级人民法院:

你院(2010)苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究,答复如下:

被告人李明华持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理。

非法经营罪侵犯的客体是市场秩序,但并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成本罪,而必须是情节严重者始当构成,就本案来说,犯罪嫌疑人于琴要想构成本罪,第一要无烟草专卖(零售、批发)许可证,第二要符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的具体情况,只有同时满足了以上两点要求,才能入罪。

二、论本案西岗区***便利店实际负责人

1、*** 是本案犯罪嫌疑人的女儿,之所以于2018年1月23日成立了***便利店,并取得烟草专卖零售许可证210203115***】,主要的原因是犯罪嫌疑人郭某的烟草专卖许可证于2017年9月份被取消,无法继续经营烟草生意,为了能有合法手续继续经营烟草,维持生计,于琴才于2018年1月23日以女儿***的名义成立了便利店,并取得烟草专卖零售许可证,虽然期间也是***在看店,但她根本什么都不懂,只是一个收银员,这点从冯**的询问笔录也可证实。

2、在西岗区***便利店成立之前,***并未参加工作,也没有结婚,仍然是家庭成员之一,所有的经济来源均来自父母的资助,本人也不懂便利店及烟草经营,便利店的投资及经营,均来自于母亲郭某的授予与支持,从这点来说,母亲郭某才是西岗区喜盈盈便利店的实际负责人。

3、**商行2018年12月1日就到期了,到期之后,犯罪嫌疑人郭某也不再继续经营**商行,会将剩余商品转移至西岗区***便利店继续经营,案发时候,**商行实际上已经处于撤店期间,因为撤店需要进行商品盘点,无法分身,才将本属于西岗区***盈便利店内经营的部分香烟放在**商行,便于顾客来取。

综上,我们可以得出,无论是从西岗区***便利店的投资还是经营,还是烟草专卖许可证的取得,这一切都是在母亲郭某的支持和授意下所从事的商业行为,西岗区***便利店也是家庭的共同财产,其实际负责人为犯罪嫌疑人郭某,***只是名义上的负责人,从这点来说,犯罪嫌疑人郭某是有烟草专卖零售许可证资格的。

三、论本案的犯罪数额及获利情况

   1、本案将所有非法渠道获得的烟草均计入犯罪数额是错误的,因为通过犯罪嫌疑人郭某供述及证人冯**的证人证言,我们可以得出,正规渠道获得的烟草和非法渠道取得的烟草是混在一起的,**商行及西岗区***便利店均有售卖,在无法区分的情形之下,从存疑时有利于被告的刑法原则出发,我们应当以**盈商行查获的香烟制品533条相对应的价值,认定为犯罪数额,其价值不足3万元。

   2、关于获利,虽然犯罪嫌疑人郭某及冯**都有过关于售卖香烟获利的描述,但郭某关于售卖香烟获利的供述两次差异巨大,冯**关于郭某售卖香烟获利的证言也是其推测得出,他也不知道售卖香烟后的具体获利情况,在无其他证据支持的情形之下,我们应当认定犯罪嫌疑人郭某并未获利。

四、关于本案以非法经营罪处理是否适当

  1、从上面的论述中我们可以得出,西岗区***便利店实际上以家庭为单位的共有财产,郭某是便利店的实际负责人,从这点来说,我们应当认定郭某是有烟草专卖资格的。

2、 虽然犯罪嫌疑人郭某因女儿***上班后无法看店,造成西岗区***便利店临时关店,将本属于便利店的部分香烟放于**商行,但其本意并不是为了在**商行售卖香烟,仅仅是为了方便顾客取货而已。

3、公安机关将大菜市9号门内17号摊位库房内,所有的非正常渠道的香烟制品,均认定为非法经营的犯罪数额是错误的,虽然犯罪嫌疑人她自己供述上述香烟都属于**商行,但这显然与事实不符,第一**商行只有几天就到期,到期后犯罪嫌疑人郭某马上就要接手西岗区***便利店的经营,所有**商行所有剩余产品,包括库房内的烟草制品均要在西岗区***便利店内销售;第二库房距离西岗区***便利店的距离步行只有两三分钟,而距离**赢商行的距离步行却要十几分钟,而且库房内有很多从烟草公司进的货,也就是正规渠道的烟草,**便利店缺少烟草制品的情况下,也要从库房内取货,从这点来说,将库房内的烟草认定为西岗区***便利店所有更为适当。

4、从存疑时有利于被告的基本刑法原则出发,当无法认定库房内烟草制品属于**商行所有及获利情况下,应当以**商行查获的香烟制品533条相对应的价值,认定为犯罪数额,其价值不足3万元,获为零。

综上,根据相关《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复2011年5月6日 (2011)刑他字第21号》的批复,辩护人认为,犯罪嫌疑人郭某非法经营一案,不宜按照非法经营罪处理,应由烟草主管部门进行处理。

另外,犯罪嫌疑人郭某已经年近六十,最近身体又查出肺部有结节,呈毛玻璃状,大小为8厘米左右,医生一直建议其手术治疗,避免癌变,且要放松心情,但嫌疑人现在马上就要面临刑事处罚,根本无心、无力治疗,虽然犯罪嫌疑人郭某的病情与本案无关,但辩护人还是想在此说一下,其目的就是希望贵院能从刑法的谦抑性出发,将犯罪情节显著轻微,本可以由烟草主管部门处理的案件,交由其处理,依法作出不予以起诉的决定,给犯罪嫌疑人郭某一个机会。

  此致

    西岗区人民检察院

                   张天祥律师

                       



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