刑事上诉二审检察举证是指，检察员在刑事上诉二审法庭中，就证据问题发问（包括讯问和询问）、对质、辨认，或者出示、宣读、播放相关证据并予以说明的诉讼活动。刑事上诉二审检察质证是指，检察员对上诉人、辩护人就检控方证据所提出的质疑进行说明或者予以质辩（相互辩论），以及对上诉人、辩护人所举证据进行质疑的诉讼活动。刑事庭审举证质证是庭审的一项基础性、核心性工作。本文根据法律法规，结合司法实践，就刑事上诉二审检察举证质证规范化问题，略述拙见。

我国刑事诉讼法没有规定上诉二审法庭举证质证的具体程序，只是规定“参照第一审规定的程序进行”。相关司法解释如《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（法释〔2012〕21号）》（以下简称“执行刑诉法解释”）、最高检2012年制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（以下简称“刑诉规则”），以及审判机关其他有关规范性文件，对此都未作详细规定。

司法实践中，刑事上诉二审开庭法庭调查期间，对上诉人讯问发问后，审判长即提示“请出庭检察员出示证据”。但如此操作，程序上明显有空档，且与出庭检察员的任务定位并不完全吻合。

检察机关在刑事一审二审中的任务不同。刑事一审是因为检察机关的提起公诉所引起的，检察机关的公诉人代表国家出席法庭，支持公诉，承担着指控犯罪的责任。根据刑诉规则第四百七十三条的规定，上诉二审检察的任务至少有两项，一是听取上诉意见，对原审人民法院的错误裁判提出纠正意见；二是维护原审人民法院正确的裁判，建议法庭维持原判。二审检察的职责是法律监督，从某种角度讲，即使是为了维护原审人民法院正确的裁判，也不是在支持公诉，引起一审的起诉书只是二审检察的参考、基础，并不是样本、标准。二审检察不是针对公诉行为的，而是针对一审的审判活动和审判结果，针对的是能否“准确查明犯罪事实和正确运用法律”。

检察机关在刑事一审二审中的定位不同。我国刑事诉讼法规定，一审庭审中“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”。可以看出，一审法庭采用的是在审判人员主持下，公诉人与被告人辩护人控辩对抗的模式。而二审出庭检察员履行的是法律监督职责，任务可能是维持一审判决，也可能是支持上诉，二审法庭中的对抗模式具有不确定性。一审中公诉人与被告人辩护人是“控辩对抗”态势，二审中检察员与上诉辩护人可能是“检辩合作”关系，不再是“控辩双方”。因此，对于事实清楚，证据确实、充分，应当维持一审裁判的案件，二审检察员全面举证质证，顺理成章。但对于原判决事实不清或者证据不足，应当改判或者可以发回重审的案件，对检察员来讲，在没有亮明观点即出示证据，肯定是“乱方向”“无头绪”的行为。

鉴于上述，建议相关司法解释、规范性文件就上诉二审法庭程序增加如下内容：“宣读第一审判决书后，先由上诉人陈述上诉理由，有辩护人参加的，应当阐明对事实、证据或者量刑结果的具体上诉理由并出示相关证据，表明证据不济或证据不足等具体意见，再由出庭检察员发表对一审判决的意见。检察员发表对一审裁判维持意见的，审判长可以要求检察员出示证据。检察员发表对一审裁判依法改判意见或者发回重审意见的，审判长可以要求检察员阐明具体理由。检察员对一审裁判拟发表依法改判意见或者发回重审意见的，可以要求人民法院召开庭前会议。”

本文所称“新的证据”包括：一审裁判作出后新发现的；一审裁判作出前已经发现，但未予收集的；一审裁判作出前已经收集，但未予移送未经质证的；改变或者否定一审裁判所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据的。

该类证据如何举证质证，前提是能否在二审法庭中出示。解决了“能否”问题，“如何”问题迎刃而解。司法实践中，该类证据能否出示确有争议。反对的理由主要有两点：第一，凡从重的新证据，不允许再出示。从重证据一旦出示采信，可能对被告人不利，违背了上诉不加刑原则。第二，上诉二审因被告人的上诉而引起，上诉的目的是获得权利、利益和救济。检察机关并没有提出抗诉，所以不允许再出示证明从重事实、情节等不利于被告人的新证据。我们认为，上诉不加刑原则是刑事诉讼的“滤网原则”，是其他有关原则、要求的前提。因此，“新的证据”能否出示，总的原则是，凡有利于被告人的，二审可以出示；凡不利于被告人的对定罪量刑有实质影响的证据，不得出示，但若只是对有关证据予以补强、完善的，允许出示。

对一审不予采信的证据、已出示但未予评价也未作为定案根据的证据、未出示即作为定案根据的证据。这些证据不属于“新的证据”。此类证据的举证质证，要区别情况，分别对待。“区别情况”是指，这些证据如果是对被告人有利的，上诉方包括检察机关，都可以出示；如果对被告人不利，由于二审系有被告人上诉引起的，检察机关不得出示。“分别对待”是指，对一审不予采信的证据，应当由上诉方出示，结合一审不予采信的理由，相互辩论或者检方发表意见；对已出示但未予评价也未作为定案根据的证据，也应当由上诉方出示，检方应当提出监督意见并与上诉方相互辩论；对一审未出示即作为定案根据的，即使不可能影响公正裁判，检方仍应当提出监督意见，并在上诉方出示证据后相互辩论或者发表意见。

此两种情形都涉及非法证据排除问题。对某些证据“不得出示”，我国刑事诉讼法、执行刑诉法解释、刑诉规则等均未规定。近年来，“两高”的其他规范性文件有所涉猎。如最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见（法发〔2017〕5号）》（以下简称“实施意见”）第七条第二款规定：对案件中被告人及其辩护人申请排除非法证据的情形，人民法院可以在庭前会议中核实情况、听取意见。人民检察院可以决定撤回有关证据；撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》（以下简称“庭前会议规程”）第十四条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》（以下简称“排非规程”）第十四条也规定了相同的内容。排非规程第三十一条第二款还规定：人民检察院在第一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据，第一审人民法院依法排除有关证据的，人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据，但在第一审程序后发现的除外。

对一审“不得出示”的证据，如何举证质证，关键要明确该类证据二审是否允许举证。 “不得出示”肯定就是指不允许出示，一审不得出示，二审仍不得出示。但司法实践中需厘清两个前提。第一，“不得出示”的证据仅是指“疑似非法证据”和“证明证据收集合法性的证据”。也就是说，这两种证据检察机关撤回的，“没有新的理由，不得在庭审中出示。”对其他证据，即使撤回且没有新的理由，仍然可以依法移送继续出示，不属于“不得出示”的证据范围。2018年的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第十条第四款规定的撤回的证据，也是指“疑似非法证据”或“证明证据收集合法性的证据”。第二，准确界定“发现”。根据排非规程第三十一条规定，“证明证据收集合法性的证据”，若是在第一审程序后发现的，得以出示。此处的“发现”是指，该种证据一审时案件卷中没有，一审后检察机关重新收集或者调取，或者侦查机关再移送的。因此，二审当然可以出示一审后“发现”的证明证据收集合法性的证据。即使一审排除了有关证据，但若一审后发现了证明证据收集合法性的证据，被排除的证据或证明证据收集合法性的证据均得以出示。

非法证据包括言词类非法证据和实物类非法证据。言词类非法证据应当绝对排除，实物类非法证据则可以裁量排除。由于实物证据的特殊性，对非法实物证据的排除更应依法慎重。如实施意见二十一条第二款规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除。实施意见二十八条规定；收集证据的程序、方式存在瑕疵，严重影响证据真实性，不能补正或者作出合理解释的，有关证据不得作为定案的根据。“严重影响证据真实性”，肯定“可能严重影响司法公正”，但严重影响证据真实性，后果只是“不得作为定案的根据”而非“应当予以排除”。不得作为定案的根据抑或应当予以排除，关键是看收集物证、书证不符合法定程序的情形。不得作为定案根据的违法性，主要指收集证据的程序、方式存在瑕疵。应当予以排除的非法性，根据排非规程第三条规定，主要是指采用非法搜查、扣押等较为严重的违反法定程序的方法。两者应界限明晰，不得混淆。

证据被排除，是对证据收集合法性的否定，关系到侦查取证的可靠性和公诉审查的全面性，关系到执法的权威性，关系到司法公信力的全面性。根据刑诉规则第七十一条的规定，对于确有以非法方法收集证据情形，尚未构成犯罪的，应当依法提出纠正意见，认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当依法移送立案侦查。因此，二审检察机关既要监督收集证据的合法性，更应当依法履职对一审排除不当的行为提出纠正意见。鉴于非法证据排除的特殊性，依据有错必纠原则和诉讼效益原则，遵循最大限度实现实质正义的诉讼目的，即便没有“一审后发现的证明证据收集合法性的证据”，二审检察机关也可以对一审排除证据的行为予以监督。如果二审检察机关对一审排非有疑议，应当就证据排除问题举证质证；如果认为一审排非是错误的，在严格上诉不加刑原则的基础上，应当建议二审撤销一审对非法证据的认定。