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张天祥律师 张天祥,男,中华全国律师协会会员,辽宁省刑法学会理事,东北农业大学大连校友会副会长,辽宁住邦律师事务所副主任律师,大连狮子会382区童善服务队法律委员会主席。自2005年开始从事法律工作,具有丰富扎实的办案经验... 详细>>

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律师姓名:张天祥律师

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大连刑事上诉律师之二审检察举证质证规范

刑事上诉二审检察举证是指,检察员在刑事上诉二审法庭中,就证据问题发问(包括讯问和询问)、对质、辨认,或者出示、宣读、播放相关证据并予以说明的诉讼活动。刑事上诉二审检察质证是指,检察员对上诉人、辩护人就检控方证据所提出的质疑进行说明或者予以质辩(相互辩论),以及对上诉人、辩护人所举证据进行质疑的诉讼活动。刑事庭审举证质证是庭审的一项基础性、核心性工作。本文根据法律法规,结合司法实践,就刑事上诉二审检察举证质证规范化问题,略述拙见。

一、二审出庭检察员的举证质证,应当以其出庭的具体任务为前提

我国刑事诉讼法没有规定上诉二审法庭举证质证的具体程序,只是规定“参照第一审规定的程序进行”。相关司法解释如《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释(法释〔2012〕21号)》(以下简称“执行刑诉法解释”)、最高检2012年制定的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称“刑诉规则”),以及审判机关其他有关规范性文件,对此都未作详细规定。

司法实践中,刑事上诉二审开庭法庭调查期间,对上诉人讯问发问后,审判长即提示“请出庭检察员出示证据”。但如此操作,程序上明显有空档,且与出庭检察员的任务定位并不完全吻合。


检察机关在刑事一审二审中的任务不同。刑事一审是因为检察机关的提起公诉所引起的,检察机关的公诉人代表国家出席法庭,支持公诉,承担着指控犯罪的责任。根据刑诉规则第四百七十三条的规定,上诉二审检察的任务至少有两项,一是听取上诉意见,对原审人民法院的错误裁判提出纠正意见;二是维护原审人民法院正确的裁判,建议法庭维持原判。二审检察的职责是法律监督,从某种角度讲,即使是为了维护原审人民法院正确的裁判,也不是在支持公诉,引起一审的起诉书只是二审检察的参考、基础,并不是样本、标准。二审检察不是针对公诉行为的,而是针对一审的审判活动和审判结果,针对的是能否“准确查明犯罪事实和正确运用法律”。


检察机关在刑事一审二审中的定位不同。我国刑事诉讼法规定,一审庭审中“经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”。可以看出,一审法庭采用的是在审判人员主持下,公诉人与被告人辩护人控辩对抗的模式。而二审出庭检察员履行的是法律监督职责,任务可能是维持一审判决,也可能是支持上诉,二审法庭中的对抗模式具有不确定性。一审中公诉人与被告人辩护人是“控辩对抗”态势,二审中检察员与上诉辩护人可能是“检辩合作”关系,不再是“控辩双方”。因此,对于事实清楚,证据确实、充分,应当维持一审裁判的案件,二审检察员全面举证质证,顺理成章。但对于原判决事实不清或者证据不足,应当改判或者可以发回重审的案件,对检察员来讲,在没有亮明观点即出示证据,肯定是“乱方向”“无头绪”的行为。


鉴于上述,建议相关司法解释、规范性文件就上诉二审法庭程序增加如下内容:“宣读第一审判决书后,先由上诉人陈述上诉理由,有辩护人参加的,应当阐明对事实、证据或者量刑结果的具体上诉理由并出示相关证据,表明证据不济或证据不足等具体意见,再由出庭检察员发表对一审判决的意见。检察员发表对一审裁判维持意见的,审判长可以要求检察员出示证据。检察员发表对一审裁判依法改判意见或者发回重审意见的,审判长可以要求检察员阐明具体理由。检察员对一审裁判拟发表依法改判意见或者发回重审意见的,可以要求人民法院召开庭前会议。”

二、对“新的证据”、一审不予采信的证据、已出示但未予评价也未作为定案根据的证据、未出示即作为定案根据的证据,如何举证质证

本文所称“新的证据”包括:一审裁判作出后新发现的;一审裁判作出前已经发现,但未予收集的;一审裁判作出前已经收集,但未予移送未经质证的;改变或者否定一审裁判所依据的鉴定意见,勘验、检查等笔录或者其他证据的。


该类证据如何举证质证,前提是能否在二审法庭中出示。解决了“能否”问题,“如何”问题迎刃而解。司法实践中,该类证据能否出示确有争议。反对的理由主要有两点:第一,凡从重的新证据,不允许再出示。从重证据一旦出示采信,可能对被告人不利,违背了上诉不加刑原则。第二,上诉二审因被告人的上诉而引起,上诉的目的是获得权利、利益和救济。检察机关并没有提出抗诉,所以不允许再出示证明从重事实、情节等不利于被告人的新证据。我们认为,上诉不加刑原则是刑事诉讼的“滤网原则”,是其他有关原则、要求的前提。因此,“新的证据”能否出示,总的原则是,凡有利于被告人的,二审可以出示;凡不利于被告人的对定罪量刑有实质影响的证据,不得出示,但若只是对有关证据予以补强、完善的,允许出示。


对一审不予采信的证据、已出示但未予评价也未作为定案根据的证据、未出示即作为定案根据的证据。这些证据不属于“新的证据”。此类证据的举证质证,要区别情况,分别对待。“区别情况”是指,这些证据如果是对被告人有利的,上诉方包括检察机关,都可以出示;如果对被告人不利,由于二审系有被告人上诉引起的,检察机关不得出示。“分别对待”是指,对一审不予采信的证据,应当由上诉方出示,结合一审不予采信的理由,相互辩论或者检方发表意见;对已出示但未予评价也未作为定案根据的证据,也应当由上诉方出示,检方应当提出监督意见并与上诉方相互辩论;对一审未出示即作为定案根据的,即使不可能影响公正裁判,检方仍应当提出监督意见,并在上诉方出示证据后相互辩论或者发表意见。

三、对一审“不得出示”的证据、一审排除的证据,二审如何举证质证

此两种情形都涉及非法证据排除问题。对某些证据“不得出示”,我国刑事诉讼法、执行刑诉法解释、刑诉规则等均未规定。近年来,“两高”的其他规范性文件有所涉猎。如最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见(法发〔2017〕5号)》(以下简称“实施意见”)第七条第二款规定:对案件中被告人及其辩护人申请排除非法证据的情形,人民法院可以在庭前会议中核实情况、听取意见。人民检察院可以决定撤回有关证据;撤回的证据,没有新的理由,不得在庭审中出示。《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》(以下简称“庭前会议规程”)第十四条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》(以下简称“排非规程”)第十四条也规定了相同的内容。排非规程第三十一条第二款还规定:人民检察院在第一审程序中未出示证明证据收集合法性的证据,第一审人民法院依法排除有关证据的,人民检察院在第二审程序中不得出示之前未出示的证据,但在第一审程序后发现的除外。


对一审“不得出示”的证据,如何举证质证,关键要明确该类证据二审是否允许举证。 “不得出示”肯定就是指不允许出示,一审不得出示,二审仍不得出示。但司法实践中需厘清两个前提。第一,“不得出示”的证据仅是指“疑似非法证据”和“证明证据收集合法性的证据”。也就是说,这两种证据检察机关撤回的,“没有新的理由,不得在庭审中出示。”对其他证据,即使撤回且没有新的理由,仍然可以依法移送继续出示,不属于“不得出示”的证据范围。2018年的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第十条第四款规定的撤回的证据,也是指“疑似非法证据”或“证明证据收集合法性的证据”。第二,准确界定“发现”。根据排非规程第三十一条规定,“证明证据收集合法性的证据”,若是在第一审程序后发现的,得以出示。此处的“发现”是指,该种证据一审时案件卷中没有,一审后检察机关重新收集或者调取,或者侦查机关再移送的。因此,二审当然可以出示一审后“发现”的证明证据收集合法性的证据。即使一审排除了有关证据,但若一审后发现了证明证据收集合法性的证据,被排除的证据或证明证据收集合法性的证据均得以出示。


非法证据包括言词类非法证据和实物类非法证据。言词类非法证据应当绝对排除,实物类非法证据则可以裁量排除。由于实物证据的特殊性,对非法实物证据的排除更应依法慎重。如实施意见二十一条第二款规定:收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正,不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。实施意见二十八条规定;收集证据的程序、方式存在瑕疵,严重影响证据真实性,不能补正或者作出合理解释的,有关证据不得作为定案的根据。“严重影响证据真实性”,肯定“可能严重影响司法公正”,但严重影响证据真实性,后果只是“不得作为定案的根据”而非“应当予以排除”。不得作为定案的根据抑或应当予以排除,关键是看收集物证、书证不符合法定程序的情形。不得作为定案根据的违法性,主要指收集证据的程序、方式存在瑕疵。应当予以排除的非法性,根据排非规程第三条规定,主要是指采用非法搜查、扣押等较为严重的违反法定程序的方法。两者应界限明晰,不得混淆。

lvshi20170515

证据被排除,是对证据收集合法性的否定,关系到侦查取证的可靠性和公诉审查的全面性,关系到执法的权威性,关系到司法公信力的全面性。根据刑诉规则第七十一条的规定,对于确有以非法方法收集证据情形,尚未构成犯罪的,应当依法提出纠正意见,认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的,应当依法移送立案侦查。因此,二审检察机关既要监督收集证据的合法性,更应当依法履职对一审排除不当的行为提出纠正意见。鉴于非法证据排除的特殊性,依据有错必纠原则和诉讼效益原则,遵循最大限度实现实质正义的诉讼目的,即便没有“一审后发现的证明证据收集合法性的证据”,二审检察机关也可以对一审排除证据的行为予以监督。如果二审检察机关对一审排非有疑议,应当就证据排除问题举证质证;如果认为一审排非是错误的,在严格上诉不加刑原则的基础上,应当建议二审撤销一审对非法证据的认定。



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