大连虚开增值税专用发票罪  辩  护  词（二） 作者：张天祥     时间：2021-05-16    来源：互联网

辩护人认为起诉书指控李某构成虚开这增值税专用发票罪，事实不清、证据不足，为维护被告人李某的合法权益，协助法庭查明事实、正确适用法律，对本案做出公正裁决，现发表以下辩护意见，供法庭合议时考虑。

一 、指控李某构成虚开增值税专用发票罪，定罪定性完全错误，违背罪刑法定原则，主客观相一致原则，其应当认定为无罪。被告人李某间接管理的园区企业和其任职企业，所开具和取得的进项专用发票，是建立在真实交易基础上，其主观上没有骗取抵扣税款的故意，客观上没有造成国家税款流失的，不构成犯罪，根据现有现行法律、最高院复函及辽宁高院（2020）157号通知及本案证据事实，可以证明其行为不构成犯罪，且无罪理由比较充分，应当判决其无罪。

（一）、根据最高人民法院（【2015】58号）《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》复函意见：

（1） 挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”；

（2） 行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的“虚开增值税专用发票；

（二）辽高法（2020）157号印发《关于民营企业及其经营者部分经济类犯罪办案指引（试行）》的通知

第十三条 对于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款专用发票的，应以开、受票方之间有无真实交易、所虚开上述发票是否具有造成国家税款损失的危险行为构成判定要素。对于虽然不符合“三流（货物流、资金流、发票流）一致”情形，但符合合同交易规则的，且合同交易背景真实的，不易以二百零五条规定的犯罪论处。

（三）、最高法2018年12月4日发布的指导案例中对张某强虚开增值税专用发票一案明确指出“不以骗税为目的虚开增值税专用发票无罪“，该指导案例中张某强借用其他企业名义为其自己企业开具增值税专用发票，虽不符合当时的税收法律规定，但张某强并不具有偷逃税收的目的，其行为未对国家造成税收损失，不具有社会危害性。法院宣告张某强无罪，切实保护了民营企业家的合法权益，将习近平总书记的指示和《产权意见》关于“以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开发以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题”的要求落到实处。本典型案例对于指导全国法院在司法审判中按照罪刑法定、疑罪从无原则以发展的眼光看待民营企业发展中的不规范问题，具有重要的指导意义。

（四） 2016年11月16日，最高法法官姚龙兵在《人民法院报》发表文章《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》，认为：虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条第一款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之“虚开”行为，不能以该罪论处

根据现行法律、最高院复函及辽宁高院（2020）157号通知，我们可以得出结论，如果主观上没有骗取抵扣税款的故意，客观上没有造成国家损失的，不宜认定为虚开增值税专用发票罪，这一结论直接否定了虚开增值税专用发票为行为犯学说，变相的认可了其为危险犯学说，也就是要求被告人主观上必须有骗取抵扣税款的故意，客观上造成了国家税款流失的，才构成犯罪，如果把开票不规范行为定罪判处重刑，不符合罪责刑相适应原则。

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