大连刑事律师接受聚众淫乱罪上诉委托 作者：张天祥     时间：2021-05-24    来源：互联网

  刑法第303条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这个罪名的前身是1979年刑法中的流氓罪，其法定刑最高可达死刑。

   很多学者认为，现行刑法有关“聚众淫乱”的条文在立法思想的根本上就是错的，错在个人身体的所有权归属的问题上。因而在此类案件的判决中，有关方面应当检讨有关法律的立法思想的对错，使法律成为保护公民权利的工具，而不是伤害公民权利的工具。（李银河：《中国当代性法律批判》《南京师大学报（社会科学版）》，2004年第1期）

   对于上述观点，刑法学界普遍选择了沉默。到是社会公众，对于“聚众淫乱”无罪的观点反应十分强烈。赞同者大多认为成年人之间应当有处置自己身体的权利，法律不应干涉。而反对者多从道德、国情、防止性病传播等角度论证此罪存在的合理性。

  作为刑法律师，我本人基本认同聚众淫乱罪的立法，而不赞同社会学论者的意见。

  上述反对“聚众淫乱”入罪的观点，深受自由主义大师约翰·穆勒的影响，其表述逻辑完全是穆勒式的——“在仅仅关涉他自己的那一部分，他的独立性照理来说是绝对的。对于他自己，对于其身体和心灵，个人就是最高主权者”。（【英】约翰·穆勒：《论自由》，广西师范大学出版社2011年版，第10页）

   穆勒认为，只要行为不妨碍他人，社会就不得干涉。这是他给个人自由设定的边界，但在现实中，有哪些行为是完全与他人无涉的呢？正如穆勒最早的批评者斯蒂芬所说的：“人们是如此紧密地联系在一起，因此根本不可能说明最具个人性质的行为产生的影响能波及多大的范围。一种重要宗教的创立者的情感，一名大哲人的沉思，一位伟大将军的筹划，会影响千百万人的生活、思想和感情模式……我们根本无法为人们的言行对他们相互之间的重要性划定任何界限。” （【英】詹姆士·斯蒂芬：《自由·平等·博爱》，江西人民出版社2016年版，第97-98页）

  作为刑辩律师，我认可现行刑法中聚众淫乱罪的总体设置，但这不等于本罪不存在问题，而最突出的问题就是缺乏公共性的限定。

   刑法只能施加于最严重的犯罪，不得滥用。如果司法调查成本很高，可能侵犯许多人的隐私，那么就不得以犯罪论处。这是为什么不能将恶习普遍视为犯罪的决定性原因。斯蒂芬警告说：“试图用法律或舆论的强制去调整家庭内部事物、爱情或友情关系，或其他许多同类事务，就像用钳子从眼球中夹出人的睫毛一样，这会把眼球拽出来，但绝对得不到睫毛。”（斯蒂芬，第114页）

因此，刑法中聚众淫乱罪应当限定为公然为之。私密下的性行为，不应受到刑法的干涉。只有当性进入到公共领域，脱离私密性的保护膜，才有惩罚的必要。这也是为什么在许多地方，通奸虽然不构成犯罪，但如果重婚，将性从私密状态走向公共领域，公然挑战一夫一妻制度，动摇社会公众对婚姻神圣性的共识，就要受到刑法的干涉。

私下的聚众淫乱不构成对他人的视觉强制，不会对未成年人的心智发展造成不利影响，也没有达到对一般人的深度冒犯，没有必要用刑法手段强制调整。

此外，对私下的聚众淫乱进行惩罚，在功利方面也至少会导致三方面的问题：

第一、司法部门选择性执法。如果将私密的聚众淫乱视为犯罪，由于它很难被发现，因此司法部门会有选择性进行投入司法资源，以避免司法资源的浪费。司法人员很有可能基于偏见而有选择性查处案件。比如根据嫌疑人的身份地位、财富状况、居住环境等不同，而决定是否调查处理。这不仅会极大降低司法的公正性，也会造成司法权力的滥用。

第二、降低民众对法律的尊重。当私密的聚众淫乱成为犯罪，由于侦查的困难，大量案件无法得到处理，这也会使法律事实上难以执行，从而使民众失去对法律的尊重。

第三、让权力过度侵扰公民的私生活。一旦私密的聚众淫乱成为犯罪，司法机关为了掌握犯罪线索，就可能对这种犯罪从策划、预备到着手实施的全过程进行跟踪调查，这不可避免地会殃及无辜，干扰公民的正常的私生活。比如，当数人步入一间房屋，或者有过不健康的交谈，或者发送淫秽信件，公安机关都可能怀疑他们将实施聚众淫乱，从而进行侦查布控。公民的私人生活于是暴露于权力之下，无法遁逃。

瑞士学者托马斯﹒弗莱纳在《人权是什么》有过一段非常精彩的论述：当保护私人领域中的人权没有得到认真对待时，国家权力就会刺探最隐秘的活动领域。国家是通过官员而进行活动的。我的邻居就是一个警察，所以他有可能得到有关我的信息。我的孩子的同学和朋友的母亲同警察一起工作，因此她就可以利用这种信息来损害我们家。我们都处于那些以国家名义刺探人们私生活的官员的控制之下。（中国社会科学出版社2000年版，第100页。）

人们很容易在自己所看重的事情上附上不着边际的价值，自由如此，惩罚也是如此。因此，无论是个人自由的行使还是国家权力的运用都要受到必要的约束。

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